A sala llena en el auditorio del Centro Vincular de la PUCV en Providencia, tres destacados abogados abordaron en el último conversatorio organizado por País Circular los desafíos que plantea la incorporación del tema medio ambiental en la discusión constituyente que se encuentra ad portas en el país. Y aún cuando la Constitución de 1980 hoy vigente fue pionera en incorporar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, coinciden en que el foco excesivo en la propiedad privada ha terminado por impedir que este derecho se ejerza plenamente.

¿Cómo avanzar en esta materia en la nueva Constitución? Patricio Zapata, abogado constitucionalista, académico y presidente del Consejo Ciudadano de Observadores del proceso constituyente impulsado por la ex Presidenta Michelle Bachelet; Paulina Riquelme, socia fundadora del estudio jurídico Eelaw, máster en derecho energético y ambiental, y miembro del Consejo Consultivo del Ministerio del Medio Ambiente; y Ezio Costa, abogado y magíster en regulación de London School of Economics and Political Science, académicos de las facultades de Derecho e Ingeniería de la U. de Chile, y director ejecutivo de la ONG FIMA, entregan sus ideas al respecto.

“Estos son tiempos en que algunas personas pueden, por una parte, querer atribuirle a la Constitución actual culpa de muchos males, y por otro lado pueden querer pensar que una reforma, o cualquier reforma, podría resolver todos los males”, dice el abogado constitucionalista Patricio Zapata al momento de abrir las intervenciones. Y advierte: “No todo lo que se dice que dice la Constitución, lo dice la Constitución”.

¿Cómo abordar entonces, el tema medioambiental en la Carta Magna?¿Qué materias incorporar, eliminar, cambiar o mejorar? A juicio de Zapata, hay contenidos de la actual Constitución que pueden ser problemáticos, pero también hay cuestiones que han sido resultado de una sobre interpretación que se ha ido ejerciendo y practicando desde la profesión legal, desde los tribunales, durante los últimos 30 años.

Si bien la Constitución de Chile de 1980 fue pionera en incorporar el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, explica, “la forma en que se acogió eso habla más bien de un derecho individual, a que no se metan en mi metro cuadrado, que no me contaminen mi metro cuadrado. Es un derecho individual a un espacio amigable, o adecuado, y la referencia a la naturaleza quedó en un segundo plano. No hay un derecho que preserve la naturaleza”.

“El problema -insiste- es cuando se toma un principio valioso y se exacerba hasta el punto tal que hace imposible que el Estado pueda cumplir una función reguladora, pueda contar con las herramientas suficientes para que este derecho sea efectivamente tutelado”.

Y para explicarlo pone un ejemplo claro: “Cuando exacerbas el derecho de propiedad sobre -por ejemplo- concesiones, licencias, permisos, autorizaciones, y haces casi idéntico el derecho que tiene alguien sobre un auto al que tienes sobre un derecho de agua, el derecho que tiene una persona sobre su casa al derecho que tiene una persona sobre una concesión minera; cuando lo haces idéntico, con el objeto -supongo- de blindar al inversionista, de atraer inversión, haces muy difícil que el Estado pueda hacer efectiva la real naturaleza de esos derechos, permisos y concesiones que están al servicio de la utilidad pública, que tienen que ver con bienes nacionales de uso público”.

Lo mismo ocurriría con la reserva legal, cuya interpretación de reserva legal absoluta ha dificultado que las instancias medio ambientales puedan regular a través de reglamentos; la proporcionalidad de las sanciones, donde se ha hecho muy difícil que se apliquen multas auténticamente disuasivas coherentes con el principio cautelar o precautorio; y la

la idea de un procedimiento racional y justo, “cuando lo llevas al extremo de hacer prácticamente imposible que pueda haber sanciones prontas, expeditas, y no le permites al Estado cumplir su función mínimamente”.

Por ello, explica, se requiere que en la nueva Constitución se hable en forma directa de un derecho de carácter colectivo a la preservación de la naturaleza, que no solo proteja el alerce en un predio, sino que cualquier compatriota o grupo de compatriotas pueda invocar un título para la preservación de la naturaleza.

Para Zapata, el gran problema de la Constitución actual es cuando cosas que en principio son valiosas en sí mismas se exacerban de un modo tal que hacen difícil para el Estado y para las comunidades darle fuerza a la protección del medio ambiente. Y en ese sentido, agrega, hay cuatro principios valiosos en sí mismos: el derecho de propiedad, el principio de reserva legal, la proporcionalidad de las sanciones o las penas, y el justo y racional procedimiento.

“Mi punto -dice Zapata- es que a estas alturas esa sobre interpretación ya es como una segunda piel de la Constitución, y probablemente más que apostar a que de aquí a 10 años los abogados dejen de razonar como razonamos, los jueces y los tribunales dejen de fallar como fallan, quizás sea mejor meter en la Constitución frases claras y precisas sobre el carácter de la regulación estatal, el carácter social del Estado, y la idea de que no tengo el mismo derecho sobre mi casa que el que tengo sobre una licencia o permiso que me ha sido dada temporalmente para contribuir a la prestación de un servicio público”.

Equidad intergeneracional

En el proceso actual de revisión del texto constitucional, dice Paulina Riquelme, si bien se propone partir desde una “hoja en blanco”, eso no significa que se debiera partir de cero. Es necesario, afirma, tomar en cuenta las lecciones aprendidas, lo que ha funcionado y lo que no.

En ese sentido, es necesario tomar en cuenta los diversos convenios ambientales multilaterales ratificados por Chile para que actúen como un sustrato que guíe la discusión en temas ambientales constitucionales, así como los aprendizajes y correcciones realizados en materia de fiscalización y sanción ambiental, que generaron a través de una reforma legal -por ejemplo- la creación de la Superintendencia del Medio Ambiente y los Tribunales Ambientales.

Por lo mismo, dice Paulina Riquelme, hay aspectos que deben quedar consagrados en la Constitución, y otros aspectos que no son responsabilidad de ésta sino más bien de implementación, de marco legal, de marco reglamentario y de gestión.

¿Qué debiera estar en la Constitución? “Creo que es importante reconocer en la Constitución el derecho sustentable, o sostenible, también la biodiversidad. Ya no como la naturaleza, sino como biodiversidad. También la equidad intergeneracional, que tiene que ver con el concepto de desarrollo sostenible en el sentido de poder desarrollarnos económicamente pero sin comprometer el derecho de las generaciones futuras a desarrollar sus vidas. Esos aspectos creo que son importantes, pensarlos y tomarlos en cuenta para este proceso”, explica.

También debiese recoger, dice Paulina Riquelme, un acuerdo social, un contrato social, donde se entienda la protección del medio ambiente no solo como un deber del Estado, sino también de todos los que vivimos en este país.

“Tiene que ver con cómo se enfrenta esta discusión de manera sincera, práctica. Cuando hablamos de medioambiente, o el derecho que debemos consagrar en la Constitución, a un medioambiente sano, qué tanto estamos dispuestos a transar por eso. Y eso creo que es una reflexión que no hemos hecho”

Por eso en el debate, agrega, es importante recoger qué estamos dispuestos a sacrificar como ciudadanos, a que cuando hablamos de extractivismo también tenemos que hablar de consumismo, porque así como la acción individual puede ser relevantes temas de preservación y conservación, también pude serlo en destrucción y de contaminación.

“Todos tenemos que participar en la discusión, en forma bastante justa, de ver la equidad en las cargas y los beneficios. Sí, yo quiero vivir en una comunidad bonita, quiero tener plazas, quiero que mis calles estén limpias, quiero disponer mis residuos adecuadamente, pero si eso significa que tengo que aceptar tener un relleno sanitario cerca, lo tengo que aceptar. Por qué voy a tener que de nuevo imponerlo en la comuna que tradicionalmente ha tenido el relleno sanitario. Esa es una discusión práctica, y tiene que ver con lo que nosotros como ciudadanos estamos dispuestos a sacrificar”.

“El problema es lo que no dice la Constitución”

“El hecho de que el agua sea lo mismo que un auto, para mí es impresentable. Y lo digo así, y es complejísimo”, dice Ezio Costa, haciendo eco de las palabras de Patricio Zapata.

“No es lo que dice la Constitución el problema -agrega-, sino todo lo que no dice. Todo el espíritu que rodea la Constitución, la interpretación posterior pero también los principios y el ánimo de los que la escribieron. Termina siendo una Constitución que tiene al Estado subsidiario, a la propiedad, a la estabilidad entendida como falta de cambios -que no es la estabilidad como la entendemos hoy día, que es más bien de resiliencia y no de rigidez-, con un presidencialismo exacerbado, es parte de lo que ha impedido que el desarrollo del derecho ambiental en Chile sea más profundo”.

Por ello afirma, si bien el tener el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación fue pionero, el desarrollo que se hace posteriormente tiende a ver la propiedad como mucho más importante y pone a la propiedad de los recursos naturales por sobre la posibilidad de gestión del Estado. “Entonces, deja el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación como un pariente pobre, una cuestión secundaria, menor, difícil de llevar a la práctica, difícil de convencer incluso a los organismos del Estado que su función es hacer cumplir este derecho”.

Así ha quedado graficado, dice Costa, en el rol del SEA, “cuya función es velar por ese derecho y no aprobar proyectos rápido”, cuestión que se dificulta al tratarse de un servicio que tiene sobre el a los ministerios de Economía, Energía y Minería pidiendo la aprobación de proyectos.

“Finalmente las políticas internas del Estado sobre el propio SEA son increíbles, y son increíbles porque hay un mandato -creo yo- constitucional, en una mezcla entre constitucional y del poder real, que terminan apretando a que las instituciones que tienen el deber de velar por un medio ambiente libre de contaminación, enfrentadas a la dicotomía falsa entre propiedad y medio ambiente, tiendan a proteger la propiedad, la iniciativa económica”.

Por ello, dice Ezio Costa, la principal de sus propuestas a incorporar en la nueva Constitución es “incorporar al medioambiente como un principio, en el entendido de que el medioambiente es un elemento esencial del Estado. Y que cuando decimos que el Estado tiene tres elementos que son población, soberanía y territorio, cuando decimos territorio no es el concepto del 1700, no es un área en la cual se ejerce soberanía, sino que es el contenido de esa área, y por lo tanto el medio ambiente. Es la interacción entre los distintos elementos del ecosistema y las personas que habitan en ese territorio”.

¿Por qué? “Una razón es muy obvia: porque tenemos que seguir viviendo. Pero además porque la proyección en el tiempo de una comunidad jurídica y política, ya sea que la llamemos pueblo o nación, requiere de un soporte físico y ese soporte físico es el medioambiente, no es la tierra que vamos a pisar. Es la interacción entre todos los elementos del ecosistema que permiten la vida, y protegerlo como principio significa decir que una de las funciones principales del Estado, así como hoy es poner a la persona en el centro de todo y a la familia como núcleo central de la sociedad, antes de eso probablemente para nosotros debiera estar el proteger el ecosistema porque es ahí donde vivimos y es ahí donde vamos a seguir viviendo si queremos proyectarnos en el tiempo”.

Y además, dice Costa, tenemos que hacerlo rápido, porque si en diez años más no hemos tomado acciones radicales contra el cambio climático, vamos a estar en un estado de crisis ambiental que probablemente nos va a impedir vivir en una sociedad y en un estado de derecho en paz social, que es lo que todos queremos.

“El desorden público que se vive a raíz de la crisis social actual creo yo es mucho menos que el desorden público que se puede vivir por una crisis ambiental global. Y no porque uno sea fatalista, sino porque todos los científicos del mundo lo dicen. Tengamos ese límite temporal en cuenta, vamos a construir una nueva Constitución para un mundo que es ese, no el mundo de 1980”.

Comunidad, riesgos y nueva idea de crecimiento

Para Patricio Zapata, uno de los principales aprendizajes que tuvo de los encuentros locales y de los cabildos del año 2016, fue aprender a escuchar las voces que salen de la ciudadanía. Y en esa experiencia, recuerda, las palabras común, comunes, comunidad, fueron las que más se repitieron.

Y en ese sentido, agrega, si bien la Constitución actual habla de bien común, hoy “tenemos que ser capaces de tomar ese concepto en la forma en que lo expresa hoy día un joven que trabaja en una ong, una joven que trabaja en un colectivo, que trabaja en un territorio, para ver si somos capaces de captar lo que está diciendo cuando dice común , comunes o comunidad”.

Eso implica también, agrega, avanzar hacia la idea de un Estado que apoya, reconoce, valora y valora las miles de maneras en que nos organizamos como sociedad. “Eso está muy fuerte en la demanda, y es un desafío para los técnicos ser capaces de que eso permee y empape e texto constitucional (…) Con todas las reformas que le hicimos a la Constitución actual, no logramos inyectarle esta convicción moral profunda, la idea de comunidad, de ciudadanía. Lo bonito es que cuando hicimos los cabildos eso salió con mucha fuerza, salió naturalmente”.

En este camino, dice Paulina Riquelme, también hay riesgos, y el primero de ellos es pensar que la modificación constitucional va a resolver todos los problemas, “porque no lo va a hacer”. El otro es ponerse muy detallista en las cosas que se quieren consagrar.

“No caer en la tentación de proponer un nivel de detalle importante, sino buscar los aspectos claves que nos van a guiar, y que nos van a dar también flexibilidad, porque tenemos que pensar en un cuerpo flexible para en 10 o 20 años más pensar en la modificación de nuestra regulación”.

Lo mismo ocurre con el revisionismo absoluto, en que no se reconozcan las cosas que han resultado bien, y las lecciones aprendidas. “Esos son riesgos que veo y que pueden dilatar la discusión constitucional en temas medioambientales. Y cuando digo medio ambiente me refiero a esta concepción integral, en que está el medio humano, en que están los aspectos culturales, y por lo tanto la conversación respecto de qué principios debieran estar consagrados también debiera incorporar esos aspectos”.

“Yo comparto que la Constitución tiene que ser mínima, de principios”, dice Ezio Costa. “Pero puede ser que la Convención Constituyente determine otra cosa y termine en algo más detallado; tampoco lo veo como algo muy terrible. Sí vería como algo terrible que la nueva Constitución intente nuevamente autobloquearse en sus cambios, es decir, convertirse de nuevo en un espacio rígido para que la generación posterior a la nuestra tenga que vivir con las mismas reglas, y entonces cuando la quieran cambiar tengan que salir a quemarlo todo porque haya alguien defendiendo a rajatabla ese orden. Ojalá eso no se haga, y se entienda que tiene que ser un poco más flexible para poder adaptarse a la realidad”, comparte.

Para Ezio Costa, pensar en la equidad intergeneracional también va a requerir socavar una creencia que tenemos todos muy arraigada por nuestra formación, que es la creencia de que podemos crecer ilimitadamente. “Si queremos justicia intergeneracional, y algún nivel de armonía con el medioambiente, hay que sacarse la creencia de que se puede crecer económicamente de manera infinita, por la cuestión básica de que los recursos naturales no son infinitos”.

Esto significa, dice, poner el esfuerzo de desarrollo del Estado y de la sociedad en otro camino. “No en un camino meramente material, sino que buscar cómo el desarrollo de la sociedad va a tener distintas dimensiones -entre ellas la material- y cómo podemos frenar el extractivismo/consumismo y avanzar hacia un modelo en que igual podamos darnos bienestar material y seguir entendiendo que nos desarrollamos, porque finalmente es una idea, queremos avanzar hacia algún lado, la sociedad requiere de ese impulso”.

Esto implica, afirma Costa, hacer conversar a una generación que hoy bordea los sesenta años formada en la idea de trabajar para obtener bienes que le permitan resguardar a su familia, versus los jóvenes que no ven en ello un sentido de vida, si no el resultado es que no hay un planeta donde vivir ni tampoco una construcción de comunidad.

“Entonces les cambió la ideología, parece que ese solo esfuerzo y mérito no es suficiente y eso produce una tensión intergeneracional actual gigantesca. Son planetas distintos, universos distintos. Hay que hacer conversar a estos extremos generacionales para entender como vamos a modificar la Constitución sin provocar tanto temor, y sin provocar también tanta radicalidad”, afirma.

Un nuevo pacto social

Para Patricio Zapata, mucho antes que una ley jerárquicamente superior, la Constitución es un pacto político, una alianza. Un contrato social. Y hay que pensar en el tema en esa perspectiva. Esto a diferencia de la Constitución del 80, explica, que es fruto del trabajo de seis hombres y una mujer. Todos tenían cierta edad, habían estudiado en ciertas universidades, y el texto refleja el mundo que ellos veían.

“Entonces, la persona de la Constitución es un hombre. La persona de la Constitución es un individuo que básicamente tiene derecho a que no se metan con su vida, a que la dejen tranquila. Derechos liberales civiles. La familia de esa Constitución es la familia que esos hombre y esa mujer, es un familia tradicional: monogámica, heterosexual, indisoluble. El trabajo es mérito, es crecimiento. Y la sociedad política es miedo, porque venían saliendo de una tragedia muy dura para ellos, del gobierno de la UP. No estaban mirando lo que era en ese momento la tragedia para otros”, refleja Zapata.

¿Cómo trabajar ahora en una nueva Constitución, en un concepto de persona, de familia, de trabajo y de sociedad política? A su juicio, no se trata de reemplazar una filosofía por otra, ni de imponer un modo único, sino que debe tener espacio para todos. Que cuando la hable de personas, hable de mujeres y de hombres, y eso se note en el lenguaje a propósito de los distintos derechos. Que hable de derechos liberales pero también de deberes y derechos sociales. Que cuando hable de familia, hable de familias. Que cuando hable del trabajo no solo hable de mérito sino también de organización, de sentido.

“Yo creo que podemos, en este año y medio que viene, conversar sobre una idea de persona que nos haga sentido a todas y a todos, que sea más compleja que la idea individualista. Una idea de familia, una idea de trabajo, una idea de comunidad política que no esté marcada por el miedo, y por eso el principio de participación tendría que estar en la Constitución en forma muy explícita y transversal”, dice Zapata.

“Es un equilibrio bien delicado -agrega-, yo no creo en una Constitución minimalista, sería la forma fácil de construir la casa de todos: no ponerle nada. Esa también es la casa de nadie, es la pieza de un hotel impersonal. Entonces es una cuestión bien compleja, porque tiene que tener cosas que nos digan algo a todas y a todos. Puro minimalismo, a mi por lo menos no me atrae. Una Constitución que sea reglamento de condominio, con un plazo, quórums… pero tampoco puede ser imponer una filosofía. Por eso tenemos que hacerlo entre todos. Creo que tenemos una oportunidad única, va a ser la primera vez en la historia de nuestro país que vamos a poder hacer esto entre más gente, y no entre poca gente. Razón evidente para que le pongamos mucho pino y mucha responsabilidad”.